Часть I. Конституция. Право частной собственности.Ст. 35 Конституции РФ Часть 3. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения. Статья 1 Гражданского кодекса закрепляет неприкосновенность собственности как основу гражданского законодательства. Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (повтор части 3 ст. 55 Конституции). Глава 15 ГК содержит нормы о прекращении права собственности. Пункт 2 ст. 235 ГК закрепляет основания для принудительного изъятия у собственника имущества. Многие из этих оснований сопровождаются вынесением судебного решения, как это и предусмотрено буквальным текстом части 3 ст. 35 Конституции. Процедура отчуждения имущества для государственных или муниципальных нужд включает судебный контроль за размером возмещения при недостижении соглашения. В соответствии со ст. 128 ГК акции относятся к иному имуществу (бездокументарные ценные бумаги) в виде имущественных прав. Акции одновременно являются и объектом гражданских прав, защищаемым частью 3 ст. 35 Конституции, и удостоверяют обязательственные права в отношениях с юридическим лицом. При этом акционер должен подчиняться принятому корпоративному решению по «принципу большинства», в том числе, влияющему на правовую судьбу принадлежащих ему акций. Первоначальная редакция Закона «Об акционерных обществах» от 1995 года не содержала каких-либо специальных норм, регулирующих отчуждение акций против воли владельца. Но на практике возникли проблемы с применением ст. 74 указанного закона, регулирующей консолидацию акций (объединение нескольких акций в одну). При образовании в ходе консолидации дробных акций они подлежали выкупу обществом по «рыночной стоимости». Манипулируя математическими соотношениями, недобросовестные лица запустили процесс перераспределения имущества в виде акций. Аналогичная проблема возникла и при осуществлении преимущественного права покупки, оставив пока за скобками реорганизацию. При этом буквальный текст ст. 35 Конституции не предусматривает какой-либо возможности перехода прав на имущество от частных лиц к частным лицам против их воли. Тем более во внесудебной форме. В итоге в 2001 году в Закон «Об акционерных обществах» были внесены изменения – введены дробные акции. Уже после внесения данных изменений Конституционный суд был вынужден вынести Постановление, содержащее правовые позиции относительно конституционности прежней нормы закона о выкупе дробных акций. Если было признано, что норму закона необходимо менять, означало ли это, что акционеры ранее лишались своего имущества в нарушение Конституции. Рекомендую к ознакомлению Постановление КС от 24 февраля 2004 года № 3-П. Наиболее, на мой взгляд, важные моменты в контексте ситуации в «Детском мире»: 1) КС признает соответствующей Конституции прежнюю редакцию п. 1 ст. 74 Закона об АО, касающуюся консолидации акций: «В силу особенностей предпринимательской деятельности в форме акционерного общества основанием для отчуждения у части акционеров принадлежащего им имущества могут быть интересы акционерного общества в целом, в той мере, в какой оно действует для достижения общего для акционерного общества блага». 2) При этом КС на двух примерах проводит границу между разными фактическими обстоятельствами. Если компания структурирована по типу холдинга и консолидация акций имеет своей основной задачей построение вертикально интегрированных структур в рамках программы по переводу дочерних обществ на «единую акцию», создания единого центра прибыли, улучшения управления и повышение стоимости акций основного общества и в конечном счете – приобретение конкурентных преимуществ как на внутреннем, так и на международном рынке. При этом происходит полное предоставление информации акционерам, привлекается независимый оценщик, устанавливается премия к независимой оценке, предоставляется возможность обмена акций, возможность приобретения акций основного общества на деньги, полученные за дробные акции. В этом случае - предпринимаемые действия соответствуют Конституции. Если же происходит недобросовестное предоставление информации, произвольное определении цены при выкупе дробных акций и главное – в обществе остается один акционер при лишении имущества нескольких сотен прочих. В таком случае – предпринимаемые действия должны стать предметом правовой оценки; 3) Законодатель имеет конституционную обязанность обеспечить неприкосновенность права частной собственности путем установления надлежащих юридических процедур, также должен осуществляться предварительный или последующий судебный контроль с привлечением исполнительных органов власти. Если еще раз обратиться к части 3 ст. 35 Конституции, то широкого простора для ее толкования нет. Статьи гражданского кодекса соответствуют этой норме. Судебный контроль должен быть предварительным, без возможности лишения имущества в виде акций решением общего собрания акционеров при определении коэффициента конвертации. Но Конституционный суд вынужден прибегать к расширительному толкованию со ссылкой на ст. 55 Конституции, где закреплена возможность ограничения прав на основании федерального закона. Статья 35 находится во второй главе Конституции, чтобы ее изменить, необходимо созвать Конституционное Собрание. Отсюда и расширительное толкование. Корпоративная практика сложнее чем общегражданская, регулируемая ГК, и есть обоснованный запрос на структурирование холдингов и иные экономически обоснованные действия. «Издержки миноритариев» в определенном проценте капитала признаны также иностранными правопорядками. Тем не менее, с 2002 года дробные акции закреплены легально, окно для «вытеснения» миноритариев в этой части было закрыто. По всей видимости, масштаб недобросовестных действий превысил допустимые пределы, несколько лет далее действовал, по сути, мораторий на отчуждение акций против воли акционера. Только в 2006 году в Закон «Об акционерных обществах» введены нормы закона (ст. 84.8), предоставляющие право лицу, которое приобрело 95% капитала, требовать принудительного выкупа акций миноритариев. Это можно понимать как реализацию обязанности законодателя по установлению надлежащих юридических процедур к которой апеллировал КС в своем Постановлении. Данные нормы также стали предметом проверки на предмет соответствия Конституции. Рекомендую к ознакомлению, например, Определение КС от 3 июля 2007 года № 681-О-П. Наиболее, на мой взгляд, важные моменты в контексте ситуации в «Детском мире»: 1) КС прямо признает расширение границ толкования ст. 35 Конституции в Постановлении от 24 февраля 2004 года № 3-П, приведенном ранее. Вновь подтверждает, что принудительное отчуждение имущества возможно не только для государственных нужд, но и для «общего для акционерного общества блага». Это также служит реализации и публичного интереса в развитии акционерного общества. Само «общее для акционерного общества благо» расширено до признания интереса мажоритарного акционера в намерении дальнейшего инвестирования в развитие и модернизацию и в общей возможности принятия стратегических управленческих решений. 2) Законодатель вправе на основе оценки значимости конкурирующих законных интересов преобладающих (мажоритарных) акционеров и владельцев принудительно выкупаемых акций отдать предпочтение интересам преобладающего акционера на основе критерия малого количества принадлежащих миноритариям акций. 3) КС признает проблему определения справедливой цены принудительно выкупаемых акций. С одной стороны - утрата миноритарными акционерами корпоративного контроля уменьшает стоимость принадлежащих им акций, с другой – получение мажоритарием права на выкуп дает ему дополнительную премию за 100% контроль. Возрастает значение субъективных факторов оценки стоимости выкупаемых акций. Такие неблагоприятные последствия не должны непропорционально и несправедливо перелагаться на миноритарных акционеров. Постановление КС от 23 февраля 1999 года № 4-П требует от законодателя, исходя из существа правоотношений предоставления определенных преимуществ экономически слабой и зависимой стороне. 4) В самом начале Определения КС делает акцент на том, что законодатель установил особый порядок выкупа акций миноритариев в виде требования публичного предложения о продаже акций в ходе которого должно быть приобретено не менее 10% капитала (так в законе). Данная норма, исходя из субъективной оценки, может пониматься как та самая дополнительная гарантия миноритариям как слабой стороне. На предварительном этапе, до момента достижения 95% контроля, цена акции должна проходить непосредственную оценку со стороны участников общества в рамках публичного предложения. И только после этого наступают условия для принудительного выкупа. Если не продадут своей волей по предложенной цене, то и условий принудительного выкупа не наступит (также субъективная оценка). 5) Основным доводом акционеров при обращении в КС была ссылка на предварительный судебный контроль при отчуждении имущества против воли, закрепленный в ст. 35 Конституции. Что именно суд должен проверять не только вопрос справедливой цены выкупа, но и сами условия, при которых он возникает (правило 10% для акцепта публичной оферты). Получается ситуация, когда сначала у акционеров списывают акции и только потом они могут идти взыскивать убытки и только лишь их. В ответ на данный довод КС ссылается на осуществляемый государственный контроль за приобретением акций открытого (публичного) общества со стороны ФСФР (теперь – Банк России), который должен быть эффективным. Наряду с судами Банк России должен обеспечивать соблюдение законных интересов акционеров. КС прямо указывает на право Банка России по своей инициативе вступить в процесс по искам или заявлениям о защите прав и законных интересов инвесторов на основании ФЗ от 5 марта 1999 года «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг», в том числе, с целью установления фактических обстоятельств, которые могут свидетельствовать о злоупотреблении правом. Прошу обратить на это особое внимание в контексте ситуации в «Детском мире», описанной во второй части. Таким образом, появление ст. 84.8. Закона «Об акционерных обществах» с возможностью выкупа акций при достижении порога владения в 95% само по себе было большим компромиссом в отношении положений действующей Конституции. Несколько лет «беспредела», сопровождавшегося перераспределением имущества, сменились несколькими годами по сути «моратория» и затем появлением специальных норм закона. В ситуации «Детского мира» существовала теоретическая возможность достижения 95% барьера. Но зависела она от волеизъявления акционеров. Оставив за скобками вопрос учета «квазиказначейских» акций как погашенных при подсчете процента владения. Если принять за основу, что «трансформаторы» владели 39,99% + иностранные резиденты 43% (лимит добровольного предложения с возможностью вывода средств, данные Morningstar примерно в этом же значении) = 83%. В момент сделанных добровольных предложений «квазиказначейские» акции составляли 11,46% + «казначейские» акции в размере 0,43%, итого = 94,88%. Здесь также за скобками остается сам процесс приобретения «квазиказначейских» акций в ходе обвала котировки на торгах. Таким образом, в ПАО «Детский мир» акционеров можно было разделить на две основные группы: «трансформаторы» - интерес которых состоял в «частном бизнесе» и иностранные резиденты – участники рынка капитала, - интерес которых мог состоять в использовании единственной возможности получить ликвидность и покинуть капитал компании. При этом достаточно сложно представить юридические инструменты, которые могли бы позволить закрепить намерение покинуть капитал такого значительного количества разрозненных иностранных лиц. Поэтому само опубликование пресс-релиза, содержащего, по большей части в распорядительной форме, формулировки: «переход в ООО», «ликвидация», - вызывает большие вопросы в условиях публичной компании с листингом на бирже. Как и действия сотрудников Банка России. Акции «Детского мира» имели инвестиционную привлекательность как раз в момент тех событий, которые происходили и происходят в России и мировой экономике в качестве защитного актива. Помимо того, что компания за два года накопила дивидендный потенциал и значительно увеличила прибыль. Итоги реализации добровольных предложений (приобретено в % от капитала): АО «ДМФА» = 3,04% ООО «ДМИ» = 2,02% В «тендерном» предложении, реализованном ПАО «Магнит», приняли участие более 200 иностранных лиц в размере 30% капитала. Этому не стало препятствием, в том числе, введение санкций против одного из преобладающих акционеров. Итоги реализации всех добровольных, «тендерных» и обязательных предложений в «Детском мире»: АО «ДМФА» = 63,35 %. Из-них потенциально 39,99% - «трансформаторы». Приведенная ранее правовая позиция Конституционного суда отражала интерес «мажоритарного» акционера в получении 100% контроля над компанией. Законный интерес такого акционера был закреплен на уровне владения 95% капитала с обязательным публичным предложением и его акцептом в размере не менее 10% капитала. Таким образом, условия для принудительного отчуждения акций против воли акционеров отсутствовали. Каких-либо временных изменений в нормативные акты в этой части сделано не было. Добровольное предложение от имени АО «ДМФА», которое предоставляло возможность оплаты акциями компании, владеющей операционными активами, предусматривало вариант, при котором если будет подано заявлений менее чем на 39%, то оно будет признано несостоявшимся. То есть «трансформаторы» закладывали сценарий, при котором должен был быть возврат в правовое поле публичной компании. Но понимание определенных границ возможных действий было преодолено дальнейшим движением к ликвидации ПАО вопреки действующему законодательству. Правовая позиция Конституционного суда помимо интереса «мажоритария» также отражала основной интерес в виде «общего для акционерного общества блага». Законом данный интерес закреплен на уровне корпоративных норм, по которым акционер должен подчиняться решению, принятому на общем собрании по «принципу большинства». Движение «Детского мира» к «частному бизнесу» сопровождалось погашением по оферте трех выпусков облигаций в объеме 11 млрд. рублей, со сроками погашения 2026-27 годах, с купоном к номиналу в размере 6,9%, 7,2%, 8,9%. Реорганизация в форме выделения всех операционных активов привела к значительным транзакционным издержкам, в том числе, для контрагентов. Сделано это было в момент сильной конкуренции с маркетплейсами. Инвестиционная программа изменена в сторону сокращения с выделением значительных средств на выкупы акций. Часть менеджмента покинула совет директоров менее чем через месяц после избрания, что говорит о влиянии на внутрикорпоративные отношения. Потенциальное нарушение прав иностранных лиц может только способствовать нарастанию прямого санкционного давления. При этом само по себе выделение операционных активов в ходе реорганизации создает необходимую вариативность в принятии стратегически важных решений без необходимости ликвидировать ПАО. Все эти факты позволяют сделать вывод о том, что предпринимаемые действия производятся не с исключительной целью увеличения «общего для акционерного общества блага». Более того, «Детский мир» является публичным акционерным обществом с листингом на бирже. Законодатель установил особый правовой режим для таких компаний, обеспечивая интерес инвесторов и развитие рынка акционерного капитала, установлен повышенный порог принятия решения о делистинге всех акций в размере 95% всех акционеров. Раскрытие отчетности, повышенные стандарты корпоративного управления, в том числе, наличие независимых директоров, признаны тем самым «общим для акционерного общества благом». Несмотря на особые обстоятельства и отсутствие у иностранных лиц возможности принимать участие в корпоративном управлении, в «Детском мире» не было проблемы с принятием корпоративных решений. И уже принятые решения вплоть до ликвидации тому подтверждение. Согласно действовавшим нормативным актам два независимых члена совета директоров могли продолжать исполнять обязанности еще в течение нескольких лет. Сразу несколько российских публичных компаний находятся под прямыми санкциями, имеют проблемы с формированием совета директоров и принятием корпоративных решений (собрание акционеров проводят по два раза), но продолжают исполнять взятые на себя обязательства, установленные нормами федеральных законов. Таким образом, условия для принудительного отчуждения акций против воли акционеров по мотиву «общего для акционерного общества блага» также отсутствовали. Даже если признать наличие обоснований такого мотива, разделить это «общее благо» во вновь созданном обществе также должна «общность акционеров», а не кто-то особенный. В ходе принудительного выкупа акций по ст. 84.8 Закона «Об АО» акционер получает компенсацию в виде, как правило, денежных средств. То есть один объект права выбывает из владения против воли с появлением во владении другого объекта гражданских прав. Как было обозначено в самом начале, акционер является не только владельцем имущества, которым вправе распоряжаться по своему усмотрению, но и участником юридического лица решениям которого должен подчиняться «по принципу большинства». В ходе реорганизации или ликвидации, также как и в случае принудительного выкупа, акции компании могут выбывать из владения с появлением во владении другого объекта гражданских прав. Если он голосует на общем собрании «против», то это также происходит против его воли. Производные от ст. 35 Конституции положения, касающиеся неприкосновенности частной собственности, действуют и на уровне реорганизации в виде принципа «континуитета». Если корпоративным решением в ходе реорганизации образуется объект гражданских прав в виде нового юридического лица, то долю участия в нем получает либо само реорганизуемое юридическое лицо, либо участники реорганизуемого лица пропорционально долям владения. Возможны различные комбинации с сочетанием разных форм реорганизации, но принцип должен сохраняться. Основной проблемой являются сложные формы со слиянием, когда есть соотношение оценок разных компаний и коэффициенты конвертации или обмена на их основе. В ситуации «Детского мира» была произведена простая реорганизация в форме выделения. Мотивом было названо повышение вариативности в принятии стратегически важных решений в условиях санкционного давления. ПАО «Детский мир» выделило все операционные активы по принципу «все кроме» и получило 100% долю владения в ООО «ДМ». В этой части оснований для обжалования принятого корпоративного решения у акционеров не было. Долю в новом объекте права получило само реорганизуемое общество. Но одновременно были заявлены планы сначала по «трансформации в частный бизнес», затем по переходу в «частную компанию». Статья 19 Закона «Об акционерных обществах» дает возможность провести реорганизацию в форме выделения и предоставления долей (здесь и далее имеется в виду пропорциональность) участия в выделяемом акционерном обществе всем акционерам либо путем распределения акций, либо путем их конвертации. Пункт 3.3. ст. 19 содержит легальное закрепление принципа «континуитета»: каждый акционер, голосовавший против или не принимавший участие в общем собрании должен получить акции каждого создаваемого общества, предоставляющие те же права, пропорционально их числу. То есть нормой специально подчеркивается, если кто-то получает права в выделенной компании, то получают все, даже те, кто забыл о наличии у них акций. За исключением тех, кто решил воспользоваться требованием о выкупе и их требования были реализованы полностью. Дополнительно данный вопрос регулируется Положением Банка России «О стандартах эмиссии ценных бумаг». Глава 49 содержит некоторые отклонения от нормы закона относительно возможности иных условий размещения акций в пользу акционеров, проголосовавших «против» или не участвовавших в голосовании, что можно объяснить обоснованными потребностями некоторых сложных реорганизаций. Главное остается неизменным – если вы действуете как мажоритарий, то есть голосуете «за» и ваша воля направлена на получение доли в выделяемом обществе, то вы не просто ее получаете, но и в том же соотношении с мажоритарием, как в реорганизуемом обществе. Если были 1 к 8 в ПАО, то должны быть 1 к 8 в выделенном АО. И даже если голосовали «против», то все равно должны получить акции в сохраненной пропорции к мажоритарию. Норма о том, что каждый акционер реорганизуемого общества должен получить акции выделенного общества, говорит о признании законодателем возможности путем свободного выбора величины уставного капитала, номинала и количества размещаемых акций подобрать такие соотношения, чтобы обеспечить реализацию права акционера. Подтверждает это и п. 3 ст. 29 Закона «Об АО», который введен позже норм о реорганизации и регулирует еще один дополнительный способ распределения акций другого общества между всеми акционерами. Решение об уменьшении уставного капитала путем уменьшения номинальной стоимости акций с передачей акционерам эмиссионных ценных бумаг (в том числе акций), должно предусматривать передачу каждому акционеру ценных бумаг, которые выпущены одним эмитентом и количество которых составляет целое число и пропорционально сумме, на которую уменьшается номинальная стоимость принадлежащих им акций. В случае, если указанное требование не может быть выполнено, решение общего собрания не подлежит исполнению. В ситуации «Детского мира» этот вопрос имеет ключевое значение. Члены органов управления юридического лица при проведении реорганизации и иных юридически значимых действий обязаны устанавливать такой размер уставного капитала, номинала и количества вновь размещаемых акций, чтобы обеспечить реализацию права каждого акционера. Прошу обратить на это внимание в дальнейшем, при анализе добровольного предложения и ответов Банка России. То есть главным выступает реализация права акционера, а не право определять количество акций по своему усмотрению. Статья 20 Закона «Об АО», регулирующая преобразование акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью, не содержит специальной формулировки, согласно которой долю в создаваемом обществе должен получить каждый акционер, в том числе, голосовавший «против» или не участвовавший в голосовании. Суды придерживались буквального толкования закона и отказывали акционерам даже во взыскании убытков при аннулировании их акций при голосовании «против». А «против» они голосовали, чтобы предъявить акции к выкупу. Верховный суд, со ссылкой на приведенные ранее правовые позиции Конституционного суда, закрепил за акционерами право на получение доли или взыскание убытков, в том числе, если акционер частично реализовал свое право требования выкупа. Таким образом был закреплен принцип «континуитета» в отсутствии прямой нормы закона. И это при том, что акционеры имели право проголосовать «за» преобразование и получить долю своей волей. В случае если условия реорганизации таковы, что акционер не имеет фактической возможности стать участником выделенного общества, то судебной практикой признается обоснованное право на иск о признании соответствующего решения общего собрания недействительным. В том числе, если он предъявил требование о выкупе, но оно, в силу ограничения закона, было удовлетворено лишь в части. Заявить такой иск может любой акционер, без барьера владения. То есть защита достаточно серьезная. Еще раз повторю, формально юридически в ситуации «Детского мира» произошла реорганизация в форме выделения всех операционных активов, и сама компания стала владельцем 100% доли в ООО «ДМ». В этой части оснований для оспаривания не было. Но затем была произведена крупная сделка (ряд взаимосвязанных сделок) по отчуждению ООО «ДМ», в пользу преобразованного и также отчужденного АО «ДМ-Капитал». Эта сделка должна была быть одобрена общим собранием акционеров и может быть признана недействительной. По общему правилу необходимо 1% владения для предъявления иска, в настоящий момент еще на полгода продлили повышенный 5% барьер. Акции «ДМ-Капитал» стали альтернативной формой платежа по добровольному предложению со стороны дочерней компании. Из-за дискриминационных условий этого предложения есть основания полагать, что стать участниками общества, имеющего контроль над операционными активами, не могли «все кроме». Таким образом, могли быть произведены действия в обход прямых норм закона о реорганизации в форме выделения с распределением или конвертацией акций среди всех (всеми) акционерами, содержащих гарантии защиты прав, производных от права собственности. Сам по себе обход закона может не являться противоправным действием. Долгие годы разные «трансформаторы» пользовались «прогрессивностью» правоприменителей, которые руководствовались принципом: что не запрещено, то разрешено. В итоге в 2013 году в Гражданский кодекс внесены изменения, где в ст. 10 установлено, что действия в обход закона с противоправной целью являются гражданским правонарушением. Наряду с заведомо недобросовестным осуществлением гражданских прав. Правовая позиция Верховного суда содержит апелляцию к судьям выявлять такие действия, даже если истец на них прямо не ссылался. В другой правовой позиции закрепляется толкование – к сделке, заключенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению те нормы закона, в обход которых она была направлена. Соответственно нормы о том, что каждый акционер должен получить долю во вновь созданном обществе при реорганизации, подлежат соотнесению с условиями добровольного предложения, содержащему форму оплаты в виде акций. В «Детском мире» обход закона, с приведенными оговорками, мог вполне не быть противоправным действием. Как отмечалось ранее, существовало две основные группы акционеров с двумя интересами: «частный бизнес» и возможный выход иностранных лиц. Если идти по прямой норме закона и принимать решение о реорганизации с распределением акций среди всех акционеров, то иностранные лица автоматически получали акции непубличной компании. Заявить требование о выкупе можно было только в размере 10% чистых активов. Так как иностранные лица голосовать не могут, то такое действие потенциально нарушало права участников рынка капитала и ставило вопрос о необходимости 95% кворума для принятия решения как при делистинге всех акций. Участие в добровольном предложении могло стать своеобразным аналогом голосования и предоставлением права на выход в полном объеме. Либо выбираешь стать участником непубличной компании, либо забираешь инвестиции и выходишь. Англо-американская модель регулирования на законодательном уровне близка к этой ситуации. Такие действия по обходу закона в сложившихся условиях можно признать достаточно рациональным решением. Правило 95% при делистинге все равно нарушается. Но есть ключевой элемент с точки зрения правила 95% для целей отношений собственности – право выбора, право распоряжения своим имуществом. Делистинг компенсируется расширенной ликвидностью для выхода. В этих условиях, эффективная коммуникация с акционерами, возможно даже обращение, могли бы привести к реализации такого рационального решения завершенной сделкой. Опубликованный пресс-релиз содержал распорядительные формулировки как в условиях уже принятых решений относительно публичного статуса компании. Важно также отметить, что дисконт в размере 50% к цене для иностранных лиц с возможностью вывода средств появился уже по ходу осуществления заявленной «трансформации». Предусматривавшийся в плане отчет оценщика мог содержать цену выше, чем итоговая цена добровольных предложений. Но, учитывая действия по удалению информации на сайте компании, миноритариям-резидентам вряд ли стоило бы рассчитывать на справедливую компенсацию. Еще раз в этом контексте обращу внимание на то, что добровольное предложение с возможностью оплаты акциями компании, владеющей операционными активами, предусматривало вариант его деактивации, находящийся в руках «мажоритария». Ситуация могла закончиться текущим вариантом «Магнита», в случае получения тех итогов, которые есть сейчас. Но каким бы ни был рациональным вариант, акционер или фонд рынка капитала не должны быть поставлены перед вынужденным выбором, не основанном на норме федерального закона: либо продавай, либо переходи в непубличную компанию. В процессе реализации добровольного предложения неизвестно, чем оно в итоге завершится. Тот, кто вынужденно продал, мог в итоге наблюдать со стороны как ПАО продолжило действовать. Законодатель сделал выбор в пользу 95% голосов всех акционеров при делистинге всех акций, также как и в пользу 95% владения в отношениях собственности, иное должно найти отражение в законе. Весной 2023 года был издан Указ (что само по себе спорно), который можно рассматривать как некую попытку «подстелить» правовое основание под принятие решений, для которых не хватает голосов или кворума. Ограниченный круг компаний (что само по себе вызывает вопросы) получил возможность принятия решения общим собранием о, по сути, лишении права голоса иностранных лиц. В ситуации «Детского мира» такого решения не принималось. В любом случае, оно могло касаться только вопроса 95% для целей делистинга, но не 95% владения для целей отношений собственности. Еще раз вернусь к Постановлению Конституционного суда, приведенному в начале, где была проведена граница между действиями в рамках нормы закона, когда в одном случае – добросовестно предоставлялась информация, право на обмен, на приобретение доли в материнской компании, и это соответствовало Конституции, и в другом – когда недобросовестные действия имели итогом приобретение корпоративного контроля одним из участников. В ситуации «Детского мира» потенциально недобросовестные действия сопровождались не проблемой отсутствия информации, а наоборот - обманом. Размещение малого количества акций компании для целей участия в добровольном предложении можно рассматривать не как изменение условий «трансформации», а как совершение заведомо недобросовестных действий для реализации противоправной цели. При этом в самом начале информация предоставлялась о возможности акционера стать участником непубличного общества, что влияло как на вопрос судебной защиты, так и на принятие инвестиционных решений в условиях рынка капитала. Наряду с требованием принудительного выкупа и реорганизацией, рассмотренных ранее, процедура ликвидации также заканчивается выбыванием имущества в виде акций помимо воли акционера. ПАО «Детский мир» приняло решение о добровольной ликвидации. Таким образом, до настоящего момента имущество в виде акций ПАО «Детский мир» из владения акционеров против воли формально не выбывало. По завершении ликвидации на основании закона акционеры должны получить ликвидационную квоту в виде произвольно определенной в ходе реорганизации и последующих действий суммы денежных средств. Решение о ликвидации вступает в конкуренцию с нормами о реорганизации и принудительного выкупа. Вопрос соотношения ст. 84.8 Закона «Об АО» с требованием 95% владения и акцептом публичной оферты в размере не менее чем 10% и процедуры ликвидации ранее уже вставал в ситуации ПАО «АЛРОСА-Нюрба». Мажоритарный акционер принял решение в условиях наличия независимой оценки для целей совершения сделки с пакетом, находившимся во владении региональных властей, не делать добровольное предложение по этой оценке. И также не производить реорганизацию в форме присоединения с предоставлением долей в компании миноритариям. В этой ситуации процедура ликвидации выглядит как действие в обход закона. Но есть существенное отличие. Ликвидация вступает в прямую конкуренцию с другими нормами закона. То есть правомерно как приобретать 100% контроль, так и голосовать за добровольную ликвидацию. Другое дело – совершенные перед этим сделки по отчуждению имущества, которые миноритарии и пытались обжаловать. При этом важно, что мажоритарий сам участвовал в получении ликвидационной квоты, как и миноритарии и имел 95% контроль, оставив за скобками вопрос долга. Принудительный выкуп находился под его волей. В ситуации «Детского мира» мажоритарий покинул капитал ПАО «Детский мир» и получать ликвидационную квоту не будет. Он получил весь бизнес «Детского мира». В этом ключевая разница. При этом не имел 95% контроля, а приобретенные акции – «квазиказначейские». Решение о ликвидации принято волей лица (дочерней компании), которое не действовало с мотивами заинтересованного владельца. Таким образом, прямой конкуренции норм о ликвидации и принудительного выкупа, как в ситуации «АЛРОСА-Нюрба», нет. В ситуации «Детского мира» происходит попытка «впихнуть» ликвидационную квоту вместо доли в непубличной компании, имеющей контроль над операционными активами. Решению о ликвидации предшествовали другие юридически значимые действия, при совершении которых миноритариям предоставлены гарантии по принципу «континуитета». Что также не отменяет варианты защиты прав с точки зрения ПАО «Детский мир» как юридического лица. Апеллируя к Конституции в текущей ситуации, нельзя не учитывать все происходящие вокруг события. В зарубежных правопорядках приняты решения в отношении имущества российских частных лиц, даже не находящихся под санкциями, в частности владельцев финансовых инструментов, которые трудно обосновать с точки зрения права. Это вопросы и проблемы иностранных правопорядков. Учитывая какое значение право имеет в этих правопорядках, и право собственности в особенности, для них решение исключительно через политический фактор в отношении частных лиц может быть путем к саморазрушению. В настоящий момент ситуация находится в режиме ограничений, а не изъятия. Исключение составляют лица, пытавшиеся совершить действия в обход санкций. Казалось бы, причем тут «Детский мир». В российском правопорядке после провозглашения «частного бизнеса» в «Детском мире» принят ряд норм, закрепляющих правовой статус публичной компании. «Тендерное» предложение в «Магните» уже было на других условиях. Основные проблемы миноритарных акционеров публичных компаний в настоящий момент возникают у владельцев депозитарных расписок на акции компаний, инкорпорированных в зарубежных правопорядках. Из негативных примеров можно привести ситуацию в компании «Петропавловск», где разрешение на сделку с операционными активами, находящимися в России, потенциально может привести к нарушению прав миноритариев. При этом разрешение выдано на основании решения английского суда в условиях инициированной процедуры банкротства. То есть ситуация не без спора, но должна разрешаться в иностранном суде. Во многих иных случаях разрешение на сделку с активами, в том или ином виде, сопровождается предоставленной корпоративным решением возможности для миноритариев сохранить долю в материнской компании. Спорным является вопрос совершения сделки по отчуждению активов на невыгодных условиях (с установленным дисконтом), когда иностранные лица или мажоритарий могут быть заинтересованы в получении любой компенсации или снятия санкционного давления, а российский резиденты – нет. Здесь в пример можно привести ситуацию в компании «Полиметалл». Положительным примером можно считать осуществляемый план в компании «Яндекс», где российским резидентам продекларирована возможность получить долю в операционной компании с листингом на бирже. Положение иностранных лиц до конца не ясно, в любом случае, они сохраняют владение акциями головной компании, получившей встречное предоставление по сделке, и могут защищать свои права в иностранном суде. Несколько иная ситуация в компании «X5», так же как и «Яндекс» инкорпорированной в Нидерландах, где происходят действия на основании специально принятого закона. Введен режим регулирования «экономически значимых организаций». По всей видимости для случая, когда в отличие от «Яндекс» нет фактической возможности принятия корпоративного решения об отчуждении операционных активов на уровне материнской компании. Если оставить за скобками содержание и правовые основания действий в отношении «X5», то закон мог быть принят на основании упоминавшейся ранее части 3 ст. 55 Конституции, закрепляющей возможность ограничить права для защиты в перечисленных случаях. В законе такая возможность реализуется по решению суда, в тексте закона также прямо написано, что изъятия ограничительного характера не направлены на необоснованное ущемление прав и законных интересов иностранных холдинговых компаний и их участников. Перечислены основания для введения ограничений, среди них: отказ от осуществления корпоративных прав, создание препятствий деятельности, угроза экономической деятельности организации. В целом все основания в духе упомянутой статьи Конституции. Важные гарантии, закрепленные в законе об осуществлении корпоративных прав в «экономически значимых организациях» в контексте ситуации в «Детском мире»: - права иностранной головной компании приостанавливаются временно. Могут быть восстановлены досрочно в случае подачи соответствующего заявления при отпадении оснований. Долю головной компании приобретает операционная компания; - иностранная головная компания вправе подать заявление на выплату доли по рыночной стоимости. Понимается как полная сумма на счета типа «С» или вывод, но с дисконтом; - иностранные акционеры (резиденты) вправе получить прямую долю владения в российской операционной компании по заявлению. Также они вправе произвести отчуждение прав на долю в компании российским гражданам или резидентам; - если акции головной компании обращались на бирже, то операционная компания без принятия корпоративного решения обязана после получения публичного статуса обратиться с заявлением о листинге; - граждане России не обязаны направлять заявление на получение доли в операционной компании. Они получают долю пропорционально доле владения в иностранном холдинге автоматически. Таким образом, по крайней мере интересы российских граждан, купивших расписки «X5» на бирже защищены максимальным образом. Более того, они могут извлечь из этого процесса финансовую выгоду, что было отражено в котировке расписки. Уходит проблема двойного налогообложения, появляется возможность выплаты дивидендов. Права иностранных лиц, по крайней мере по букве закона, также защищаются. Положения Конституции отражаются в этих нормах. При этом компания сделала заявления о рисках при получении доли для нерезидентов. Принимаются определенные решения и на уровне непубличных компаний, имеющих иностранных собственников. А также некоторых публичных по схожему принципу. Нужно сделать оговорку о таком особом (с точки зрения положений Конституции) случае, как в отношении компаний «Ачим Девелопмент», «Ачимгаз», где произошло фактическое отчуждение имущества с компенсацией на основе отчета оценщика по мотиву угрозы техногенного характера. Акцент в контексте ситуации в «Детском мире» можно сделать на отчете оценщика. Вместе с этим, на основании Указов управление в компаниях «Фортум», «Юнипро», «Балтика», «Данон» передано Росимуществу. В информационном поле часто пишут о произошедшей «национализации» активов. Но, по крайней мере формально, лишения права собственности не произошло. Эти действия также могли быть произведены на основании части 3 ст. 55 Конституции как ограничения прав. Преамбулы соответствующих Указов содержат ссылки на совершение определенных действий лицами из недружественных государств и необходимости защиты интересов с точки зрения безопасности, в том числе экономической. В иностранных правопорядках предпринимаются аналогичные действия в отношении активов, например, энергетических или банковских. По двум последним компаниям ситуация особая. Обе вели активные переговоры по продаже активов в России, но в какой-то момент лишились владения. В публичных комментариях было озвучено, что происходило «воспрепятствование осуществлению гражданской позиции работников». Это обоснование уже достаточно далеко от положений Конституции. Защита озвученных прав могла быть осуществлена на основе прямых норм федеральных законов. Были сообщения о намерении «Данон» изначально структурировать сделку с опцией обратного выкупа при поиске покупателей. По последней информации «Данон» продала принадлежащую ей долю в российском обществе компании владельцем которой значится лицо, вошедшее в совет директоров сразу после передачи владения. Предшествовал этому Указ об отмене передачи владения Росимуществу. То есть формально юридически французская компания своей волей произвела отчуждение. При каких обстоятельствах, по какой цене и что это за методы - уже другой вопрос. В сообщении компании говорилось о продолжении содействию деятельности российской компании еще некоторое время после сделки. В ситуации «Детского мира» также стоял вопрос воздействия на волю акционеров при принятии решения о продаже. В итоге необходимого для публичной компании процента владения мажоритарию набрать не удалось, но «трансформация в частный бизнес» на этом не остановилась. При этом «Детский мир» не является объектом специального регулирования на основании Указа или федерального закона. Права акционеров на основании части 3 ст. 55 Конституции не ограничивались. Ключевым элементом всей «трансформации» стало добровольное предложение, сделанное от имени дочерней компании. Подкомиссией Правкомиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций выдавалось разрешение только на сделки с акциями, находящимися во владении иностранных лиц. В упоминавшемся ранее Определении Конституционного суда в ответ на довод миноритариев, что по ст. 84.8 Закона «Об АО» их лишают имущества без предварительного судебного контроля, без оценки оснований возникновения права на выкуп, была представлена правовая позиция, по которой государственный контроль за приобретением акций публичных компаний осуществляет Банк России. При рассмотрении в суде споров по искам инвесторов Банк России вправе по своей инициативе вступить в процесс для дачи заключения по делу на основании Закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг». Здесь также можно добавить о наличии самостоятельного права Банка России на предъявление иска в суд как из указанного закона, так и из Закона «Об акционерных обществах», наряду с направлением предписания об устранении нарушений. Добровольное предложение – необходимый элемент для возникновения права на принудительный выкуп, то есть отчуждение имущества в виде акций против воли владельцев, в том числе, в виде получения ликвидационной квоты в результате искусственно созданной конкуренции корпоративных действий. |
 | ||||||||||||
Поиск котировок:Например: Газпром
|
|
Оставить комментарий
© 2024 «МФД-ИнфоЦентр»
Все права защищены. Перепечатка материалов возможна только со ссылкой на mfd.ru.