Ситуация: При формировании ЗПИФ один из будущих пайщиков намерен внести в оплату паев более 25% голосующих акций АО, стоимость активов которого превышает нормативы, указанные в ст. 28 Закона "Озащите конкуренции". В соответствии с указанной статьей получение права распоряжения (включая доверительное управление) более 25% голосующих акций возможно только с предварительного согласия ФАС России. УК не успеет получить до конца срока формирования ЗПИФ соответствующее согласие.
Вопросы:
-Может ли в данном случае УК отказать в приеме указанного имущества переданного в оплату инвестиционных паев?
-На каком основании?
Ответ:
Полагаем, что в данной ситуации можно рассматривать 2 варианта действий:
(а) получение соответствующего согласия в антимонопольном органе;
(б) если УК не успевает получить указанное согласие, либо его получение не планируется, то для отказа в приеме имущества УК необходимо найти соответствующее обоснование, каковым может стать отсутствие согласия СД.
В соответствии с положением о деятельности специализированных депозитариев акционерных инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, утвержденным Постановлением ФКЦБ России от 10.02.2004 года №04-3,пс, СД не вправе давать согласие на совершение сделок, заключаемых в нарушение иных нормативных правовых актов.
При отсутствии согласия СД не будет основания для включения имущества в состав ЗПИФ, и, как следствие, не будет включения имущества и последующей выдачи паев. В указанных обстоятельствах имущество подлежит возврату.
Кроме того, следует внимательно оценить установленные антимонопольным законодательством последствия неполучения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе риски признания сделки недействительной и вопросы привлечения к административной ответственности за несогласование сделки.
Уточняющий вопрос:
Поскольку сделка действительна до момента признания ее судом недействительной (по иску ФАС России), на каком основании СД вправе отказать во включении имущества в состав ЗПИФ?
Ответ: В Законе "О защите конкуренции" предусмотрены 2 механизма контроля:
(а) в статье 28: порядок предварительного согласования сделки;
(б) в статье 30: порядок уведомления о сделке.
Для обоих случаев в ст. 34 установлены последствия несоблюдения порядка согласования (уведомления), которые не обуславливают недействительность сделки, но связаны с риском признания соответствующей сделки недействительной в судебном порядке по иску антимонопольного органа, но только в случае, если в результате совершения сделки была ограничена конкуренция.
В случае, когда УК не совершает установленных антимонопольным законодательством процедур, речь идет не об ограничении конкуренции, а о неисполнении обязательного требования законодательства, что является достаточным основанием для выставления СД соответствующего нарушения.
К вопросу выдачи паев: будучи выданными, паи не подлежат погашению в связи с неполучением согласия антимонопольного органа; также отсутствует механизм блокировки паев до определенного времени на счете, который позволил бы вернуть имущество и погасить паи.
В текущей ситуации паи размещаются на рынке и возврат части имущества, переданного в их оплату, повлечет уменьшение расчетной стоимости пая, а не погашение части паев, что неизбежно повлечет нарушение прав пайщиков. В связи с этим настоятельная рекомендация: получать согласие антимонопольного органа. Даже если сделка не будет оспариваться сточки зрения законодательства об инвестиционный фондах УК будет допущено формальное нарушение действующего законодательства, за которое она может быть привлечена и к административной ответственности, и т.д.
Дополнительный вопрос:
ФАС России исходит из того, что при передаче ПИФ от одной УК, к другой, в зависимости от финансовых показателей может возникнуть необходимость в получении предварительного согласия.
Например:
Пайщики приняли решение о передаче фонда от одной УК к другой, но в антимонопольный орган с соответствующим ходатайством не обратились.
УК во исполнение решения общего собрания пайщиков обязана заключить договор о передаче прав и обязанностей с новой УК. Насколько будет легитимным такой договор? С одной стороны, УК должна имполнить решение общего собрания пайщиков о передаче, с другой стороны согласия антимонопольного органа нет.
Ответ:
Согласие должна получать новая УК.
Указанное требование УК может исполнить в пределах 3-месячного срока, отведенного на подачу изменений, внесенных в правила доверительного управления. Кроме того, не меньше месяца заявление рассматривается ФСФР России; а, поскольку, о проведении собрания информация известна, как минимум за 20 дней до даты его проведения, то у новой УК есть объективная возможность подготовиться и провести необходимые мероприятия.
Если возникают проблемы на этапе регистрации изменений, обращайтесь в ФСФР России с предложениями, которые могут быть трансформированы в нормы соответствующих НПА. Если есть замечания к действующему порядку передачи прав и обязанностей управляющей компании, в том числе к срокам предоставления отчета, и имеются объективные препятствия к их соблюдению, то можно рассматривать предложения об увеличении указанных сроков.
