Сегодня ведутся постоянные дискуссии, какие характеристики и навыки необходимы эффективному руководителю компании, чтобы справится с возрастающими рисками при исполнении обязанности директора компании. Одним из заметных трендов юридической практики последнего времени стали дела по взысканию с руководителей компании убытков в связи с принятием ими неверных бизнес-решений. Это позволяет сделать закрепленное в п. 1 ст. 53.1 ГК РФ правило, что при нарушении лицом, уполномоченным законом или учредительными документами действовать от имени организации, положений о добросовестности, оно несет ответственность. Из приведенной правовой нормы следует, что в случае нарушения единоличным исполнительным органом обязательств, связанных с добросовестным и разумным поведением, с него будут взысканы убытки.

Доказательствами причинения компании убытка служат обоснование причинно-следственной связи между наличием убытка в компании и недобросовестным поведением руководителем. По данным арбитражного суда Москвы в 2015 году число поданных в суд требований и жалоб, которые рассматриваются в рамках дела о банкротстве, возросло в более чем 2 раза.

Управленческие решения, принятые для упреждения финансового кризиса, могут считаться неосторожными или неосмотрительными, а также усиление контроля со стороны регулирующих органов могут являться причинами роста количества судебных процессов против директоров в России. Директора и должностные лица сталкиваются с постоянно растущей угрозой процессов глобализации в мире. Другой повод для беспокойства - изменение законодательства и более широкий контроль со стороны органов надзора, акционеров и широкой общественности. Тем не менее, руководители не должны занимать пассивную позицию. Они должны понимать свою роль в компании и принимать активные действия для выполнения этих обязанностей, как это изложено в их должностных инструкциях или перечне полномочий.

Компании хотят видеть опытного, проактивного, мотивированного лидера, обладающего общими бизнес-знаниями и знаниями в области специализации, умением слушать, задавать вопросы, вести переговоры.Какие меры персональной защиты должен применять директор? Рассмотрим некоторые из них.

Директора должны настаивать на получении от подчиненных регулярных финансовых отчетов и отчетов комитета по рискам, чтобы быть в курсе текущей ситуации в компании и актуальных прогнозов. Они должны удостовериться, что их должность указана в протоколе каждого заседания, вместе с их резолюциями. Это может быть особенно важно, если финансовое положение компании является плохим или если компания проходит через такие процессы, как слияние и поглощение, публичное размещение или проверку регулятора. Эти процессы требуют очень тщательной проверки.

Директора могут даже вести личную запись своих встреч и решений, и фиксировать свое участие в них. Такие документы могут быть полезными для будущей защиты в суде. Ответственность директоров длительная по своей природе, и это означает, что претензия может быть предъявлена им в отношении их действий даже через много лет после принятия решения.

Надлежащее выполнение обязанностей - это, фактически, лучшая защита во многих случаях. Презумпция добросовестности директоров при принятии решений, которая применяется в большинстве юрисдикций, заключается в том, что бизнес-решения, принятые директором, были обоснованными. Ответственность не будет установлена, если заявитель, который подал в суд на директора, не сможет доказать, что при принятии бизнес-решения, директор действовал, не учитывая имеющиеся факты. Это предполагает, что директор пришел к решению после анализа сути вопроса, вынес независимое суждение и рассмотрел все обоснованные факты, доступные на тот момент.

Директору также необходимо внедрить корпоративную культуру, которая будет поощрять выполнение нормативных требований и высокие моральные стандарты. Также необходимо проведение оценки риска и внедрения механизмов, которые, среди прочего, смягчают неэтичное поведение и чрезмерное принятие рисков.

В результате, для директоров основной формой смягчения последствий в будущем будет считаться поход: «я создал хорошую систему и соответствующие процессы, чтобы предотвратить подобную ситуацию».

Приведу один из примеров исков к руководящему составу компании. В конце февраля 2015 года компания Target, розничный гигант США, объявила о взломе данных кредитных карт в 2013 году, который затронул около 70 миллионов клиентов и стоил компании более 250 млн. USD. Частично эти расходы были компенсированы страховыми возмещениями на сумму 46 млн. USD в 2014 году и 44 млн. USD в 2013 году. Компания столкнулась с дальнейшими расходами на защиту в суде после того, как четыре производных иска были поданы против 13 директоров и должностных лиц Target. Акционеры были возмущены не только поведением упомянутых сотрудников до момента взлома данных, но также и после его обнаружения. В частности, истцы утверждают, что руководители компании нарушили свои фидуциарные обязанности перед акционерами «не способностью внедрить систему внутреннего контроля для защиты личной и финансовой информации клиентов» и «сокрытием или допущением сокрытия [компанией Target] информации о полном объеме утечки данных».

Роль страхования ответственности директоров и должностных лиц (D&O)

С ростом юридических расходов и изменением законодательства и стратегии регуляторов, когда на директоров возлагается личная ответственность, директора должны осознавать свои полномочия и выяснить у своей организации, защищены ли они полисом страхования D&O.

Отдельные данные свидетельствуют о том, что директора становятся более настойчивыми в вопросах, которые касаются их обязанностей и ответственности, а также в отношении их индивидуальной страховой защиты.

Например, в Великобритании одним из распространенных условий вступления в должность директора, становится определение договорных возмещений от компании. Такой подход редко применялся в прошлом. В странах, где судебные разбирательства распространены чаще, например, в США и Австралии, руководитель редко соглашается войти в состав Совета директоров без полиса страхования директоров и должностных лиц (D&O). Директора знают, что их действиям уделяется пристальное внимание со стороны надзорных органов и в ответ они более уверенно задают вопрос о сумме покрытия полиса D&O.

При этом в Германии понимают, что директора должны нести некоторые риски в отношении собственной ответственности и осуществления обязанностей. Поэтому ряд компаний, одна из которых Vorst AG, изменили кодекс корпоративного управления, разделив бремя ответственности руководителя. Если компания заключает договор страхования D&O, полис должен включать в себя франшизу по руководящему составу.

Обязательный минимум невыплачиваемой суммы составляет 10% от причиненного ущерба, и ограничен на уровне 150% от ежегодного фиксированного вознаграждения руководителя на момент наступления нарушения обязанностей. Напротив, полис страхования D&O для членов наблюдательного совета не должен включать в себя минимальный процент франшизы.

Страхование D&O покрывает расходы на защиту директоров и должностных лиц по искам против них, а также любые расходы на возмещения, которые возникают в результате решения суда. Однако важно подчеркнуть, что страховое покрытие не распространяется на уголовные преступления. Если между директорами была солидарность в принятии решений, в случае уголовной ответственности, страховой полис покроет директоров, которые не участвовали в нарушении.

Если директора и должностные лица не застрахованы, они становятся более подвержены риску оказаться не в состоянии защитить себя от:

отстранения от должности директора; гражданского судопроизводства, которое может привести к значительным судебным издержкам и решению о возмещении ущерба; и

уголовного преследования, которое может привести к штрафам и тюремному заключению.

Руководитель должен понимать, что наличие полиса страхования ответственности директоров и должностных лиц не может оградить его от возможных правовых действий и претензий. Полис может помочь покрыть расходы на гражданские, уголовные или регуляторные иски, возбужденные против директора по обвинению в противоправных или преступных действиях и обеспечить надлежащее юридическую защиту, как только это будет необходимо.

На урегулирование средней претензии к директору может уйти от двух до семи лет. Это длительный период, в течение которого директор не сможет вести свою профессиональную деятельность и, скорее всего, столкнется с потерей репутации и напряженным периодом в жизни. Такой срок урегулирования судебных исков обычно бывает в расследовании надзорных органов, которые, как правило, длятся много лет и могут подвергнуть директоров и должностных лиц множеству допросов по предмету расследуемого дела.

В силу своего успеха в бизнесе руководители - это часто сильные, мыслящие люди, которым, возможно, будет трудно передать контроль над ситуацией адвокатам, особенно когда речь идет о неприятных обвинениях. Поведение и поступки директоров, вероятно, будут тщательно анализироваться, если иск заявлен против них.

Необходимо быть крайне осторожным, чтобы не навредить процессу защиты. Лучший совет в ситуации, когда случилось худшее,- уже на ранних стадиях привлечь специализированных юристов, а затем слушать и должным образом реагировать на их рекомендации. Директорам потребуется выносливость и сила, чтобы пройти этот путь. Между тем команда опытных специалистов по урегулированию будет предоставлены в распоряжение директора страховой компанией. Она поможет выбрать наиболее предпочтительный вариант урегулирования, предоставит сильных и компетентных юристов для выработки линии защиты и подготовит директора к комплексному и, возможно, длительному судебному процессу.

Владимир Кремер, руководитель отдела страхования финансовых рисков AIG в России.

(Статья подготовлена с использованием материалов отчета по обязанностям и ответственности директоров EcoDa, 2015)